Ridha MEZGHANI

Avocat - professeur à la Faculté de Droit et des Sciences politiques de Tunis.

Jurisfrancité et droit tunisien

Le langage juridique connaît une profusion de néologismes. La jurisfrancité en est un, à la fois -relativement- récent et riche aussi bien de sens que de contenu. Les biennalistes le savent mieux que les autres : on le doit à feu Alain Guillermou, fondateur de la Biennale de la langue française. Il résulte, si besoin est de le préciser, de la juxtaposition des deux termes, latin : juris, dérivé de jus (droit) et celui on ne peut plus français : francité, défini comme étant le caractère de ce qui est français. Ce qui l'est, en l'occurrence, étant le droit, l'on est enclin à en déduire que la jurisfrancité est tout simplement le droit français. Cela est vrai dans une certaine mesure. Cependant, en empruntant une métaphore à l'un de nos anciens et illustres professeurs de droit, Robert Vouin, à propos d'une institution qui n'a rien à voir avec la jurisfrancité, l'on peut affirmer que celle-ci est le droit français, ... sans l'être, ... tout en l'étant néanmoins !

On passe ainsi du droit français au droit d'expression ou tout simplement d'inspiration française, dont l'IDEF (Institut international de droit d'expression et d'inspiration françaises) fait un objectif de coopération, partant du droit français, dont la sphère d'influence dépasse largement la francophonie, et s'étend à des pays s'exprimant, à des degrés divers, dans une autre langue que le français, formant une famille large, composée, à côté de la Belgique, la Suisse, le Canada et autres pays ayant le français en partage avec une ou plusieurs autres langues, des anciens protectorats ou colonies dont le français est, de jure ou de facto, la ou l'une des langues officielles, comme c'est le cas pour un grand nombre de pays africains ou/et arabes. Mais la jurisfrancité intéresse également d'autres pays comme l'Iran ou la Turquie, certains pays de l'Europe de l'Est (Roumanie, Tchéquie, Hongrie, etc.), de l'Asie (Inde notamment) qui, a priori, n'ont aucun lien direct avec le français si ce n'est d'avoir le droit français comme source, ou l'une des sources, du droit national, que cela s'explique par des raisons d'histoire politique ou par un choix délibéré d'un droit et d'un système juridique véhiculant les notions d'ordre, de rigueur, de précision et de concision propres au raisonnement cartésien.

C'est à cela que correspond l'acception la plus étroite de la jurisfrancité. Quoi qu'il en soit, ce néologisme nous introduit d'emblée dans un produit nouveau que nous essayerons de cerner en soi, et en rapport avec le droit tunisien. Le droit de la Tunisie, ancien protectorat français pendant trois quarts d'un siècle (1881 - 1956), mais aussi pays du Maghreb, de l'ancienne Ifriqiya, province romaine, point le plus proche de Rome au nord de l'Afrique.

Il convient de procéder à une présentation du droit tunisien dans son élan vers le droit français d'abord (I). Nous tenterons ensuite d'évaluer la part de la jurisfrancité dans le droit tunisien (II).

I - L'ÉLAN DU DROIT TUNISIEN VERS LE DROIT FRANÇAIS

Une première remarque s'impose : le lien entre le droit français et le droit tunisien est antérieur au protectorat (1881). Les temps de cette rencontre avec le droit français se situent donc avant (A), et après le protectorat français en Tunisie (B).

A - Avant le Protectorat

La situation géographique de la Tunisie en a fait historiquement un carrefour de civilisations. À la charnière de l'Orient et de l'Occident, elle a été occupée tour à tour par les populations les plus diverses : Berbères, Phéniciens, Romains, Vandales, Byzantins, Arabes, Turcs, Espagnols et Français. Leurs apports en matière juridique furent, l'on s'en doute, d'inégale importance (1).

Cette vocation pluricivilisationnelle est à l'origine d'une superposition d'ordres juridiques multiples. Le droit musulman, qui figure parmi les principales sources du droit tunisien, s'était substitué, dès l'arrivée des Arabes au VII^e siècle, au droit romain qui était appliqué depuis plusieurs siècles en Tunisie. Notaires et juges musulmans établis vont rédiger les actes ou juger en langue arabe et selon le corpus du droit musulman, abandonnant langue latine et droit romain. Il n'y a pas lieu ici de déterminer la part de ce dernier droit dans la construction du droit musulman. Il est certain cependant que l'étude des deux systèmes met en évidence des points communs, dont, notamment, celui d'avoir donné une place prééminente au droit, mais aussi des originalités, dont la plus importante est le degré, plus élevé en droit musulman, du dosage du religieux dans le juridique (2).

Le droit romain, on le sait, a réussi à survivre à la décadence de l'empire romain. Il constitue un fonds commun de la plupart des droits européens, dont la migration, « spécialement celle du droit français dans les pays du Maghreb aux 19e et 20e siècles, n'est qu'un événement de cette longue convivance (3) ».

L'espace tunisien était donc géré depuis le huitième siècle de notre ère par le droit musulman. Mais dès le 19^e siècle survient un questionnement sur l'aptitude du droit musulman à gérer ce siècle. La Tunisie, enracinée depuis si longtemps dans le droit musulman immobile, peut-elle connaître des mouvements dans le domaine du droit ? Le temps d'une renaissance (nahdha) s'impose. « Le premier mouvement de renaissance en Tunisie avait ... des aspirations et des revendications purement juridiques (4) ». Telle était la conviction de l'historien Ben Dhiaf (5), et le ministre réformateur Khéreddine Pacha (6), et de tous les ministres qui ont participé au mouvement, et qui soutenaient que « pour favoriser le développement de la Tunisie, il fallait y instaurer la liberté et la sécurité, et les garantir par le droit (7) ». Ben Dhiaf et Khéreddine avaient effectué au début de la seconde moitié du 19e siècle une visite à Paris, dont ils avaient apprécié l'organisation et le degré de civilisation et d'urbanité. « C'est une erreur, écrit Khéreddine, de croire que les Européens soient parvenus à la prospérité à cause de la fertilisation du sol et de la bonté du climat ... Ces Européens ne sont parvenus à jouir de cette prospérité que grâce à leurs institutions ».

Ces dernières, avec le rayonnement du code Napoléon de 1804, mais aussi les mouvements réformistes intervenus à l'époque notamment en Turquie et en Égypte, ont largement inspiré la mise en train d'importantes institutions, telles que la charte de droits appelée "Pacte fondamental", promulgué par le Bey (monarque) de Tunis le 10 septembre 1857, et qui consacre un ensemble de libertés et de garanties, et proclame le respect de la personne humaine, et l'inviolabilité de la propriété et de l'honneur des habitants. Quatre ans plus tard, la première Constitution tunisienne (et du monde musulman) est promulguée en 1861, mettant en pratique les droits consacrés par le Pacte fondamental. La même année, le 26 avril 1861, le premier code tunisien a été promulgué : il s'agit du code civil et pénal, largement inspiré pour sa partie civile à la fois du code civil français et de la "Majalla" (code) ottomane.

(B) - Avec l'avènement du Protectorat français en 1881, le vide législatif dans lequel se trouvait la Tunisie (le code civil et pénal ayant fait, avec la Constitution, long feu : ils ont été abrogés en 1864) était propice à l'accomplissement par ce que l'on appela à l'époque "le législateur franco-tunisien" d'une importante œuvre législative, dont la codification a donné naissance à un recueil d'un intérêt considérable : le Recueil général et pratique de législation tunisienne, auquel nous devons essentiellement le rassemblement des textes promulgués en Tunisie depuis le protectorat et jusqu'à la date de la parution de ce recueil en 1946, dont la refonte et la mise à jour seront assurées plusieurs années après l'indépendance (1956) et s'arrêteront ensuite en raison du vieillissement de son contenu et de l'intégration de nombre de dispositions dans les nouveaux codes, fruit d'une compilation de ce qui pouvait être appliqué en Tunisie des textes français, dont des pans entiers ont été introduits en droit tunisien, à l'exception de ceux qui se rapportaient notamment au statut personnel, le droit des personnes étant le plus résistant à la pénétration du droit français, car l'Islam y pèse traditionnellement de tout son poids (8).

De l'important corpus de droit codifié sous le protectorat français, deux codes sont encore en vigueur aujourd'hui : le code des obligations et des contrats (1906) et le code pénal (1913). Il faut préciser cependant que, si pour l'élaboration de ces deux codes, un effort louable a été accompli pour « mettre au point un droit adapté aux réalités socio-économiques et culturelles tunisiennes de l'époque (9) », « c'était d'autant plus facile qu'il existait un code et des projets anciens, antérieurs au protectorat, élaborés donc par des Tunisiens et dont on pouvait largement s'inspirer (10) ».

Au moment des choix de l'indépendance, le législateur n'efface de cet héritage que ce qui est incompatible avec la souveraineté recouvrée du pays. Le code du statut personnel lui-même, promulgué en 1956, a préservé l'esprit du droit musulman, tout en "osant" des écarts de modernisme par des innovations qui valent à la Tunisie d'être, dans cette matière, à l'avant-garde des pays arabo-musulmans, grâce notamment à l'abolition de la polygamie et sa pénalisation (art. 18 du C.S.P.), la substitution à la répudiation -jadis à la discrétion du mari- du divorce judiciaire (art. 30) et plus tard : la fixation d'un âge minimum légal du mariage, la substitution de l'autorité parentale à l'autorité paternelle, et récemment (novembre 1998) la communauté de biens entre époux. Les emprunts au droit français se constatent dans bon nombre de dispositions législatives, et quel que soit le domaine à légiférer : nationalité, commerce, procédure civile, commerciale et pénale, droits réels, etc. L'apport du droit français dans la codification tunisienne est d'autant plus important que le législateur tunisien s'en est inspiré non seulement à travers les textes mais également à travers les précieux correctifs jurisprudentiels qui y sont apportés.

Ainsi, pendant quatre périodes, s'étalant sur deux siècles, avant et après le protectorat, à l'indépendance et après celle-ci, le droit français accompagne, en tant que principale source, les réformes du droit tunisien contemporain. La loi, les institutions, la pensée doctrinale : chacune se tourne fermement vers le droit français.

II - LE DROIT TUNISIEN DANS LA JURISFRANCITE

Ce produit nouveau -la jurisfrancité- vient enrichir les termes de la source comparatiste, parmi lesquels la circulation des modèles ou l'acculturation juridique reviennent souvent. P. Ardant écrit à ce propos : « le modèle français devait jouer un grand rôle dans l'édification des institutions juridiques modernes des pays du Proche-Orient et du Maghreb ». Son empreinte atteint son apogée pendant la période coloniale et ne disparaîtra pas avec les indépendances (11).

L'attention est attirée sur le terme d'acculturation à la suite de la présence du modèle juridique français en Tunisie, qui enfermerait « le droit reçu dans son extranéité (12) », en ce sens que l'acculturation - définie comme étant « la transformation globale que subit un système juridique au contact d'un autre (13) - dénie à ce droit toute aptitude à devenir, sous l'effet de certaines circonstances et par son intériorisation ou son appropriation, un droit national (14) ».

Avec le concept de jurisfrancité, nous changeons de point de vue : nous ne nous intéressons plus au droit français pour lui-même, à son prestige par exemple, nous cherchons à atteindre ce qui a été créé, et cela concerne directement la création juridique du pays, et entraîne à une analyse et à une pensée sur un système de droit.

Depuis le 19^e siècle, après une longue et patiente quête, le droit tunisien est installé dans la modernité, dans l'adéquation au monde contemporain. La jurisfrancité y a été pour beaucoup. Elle contient la sécurité du droit avec sa positivité, la sécurité par la constitution, la sécurité par les codes. L'historien réformiste Ben Dhiaf, précité, avait déjà insisté sur cet aspect en 1846. D'autres écrivaient lors de la publication du code civil et pénal de 1861 : « La nouvelle loi, parce que rédigée simplement et clairement, est à la portée de tout le monde. Chacun en effet peut avoir accès au texte, le coupable et la victime sauront à quoi s'en tenir » (Ar-Raïd At - Tounsi - ancêtre du Journal officiel - n°26 - mai 1861). Un code donc, plutôt que des opinions de juristes, comme c'est le cas des premiers exégètes - glossateurs et post-glossateurs du droit musulman, et à l'opposé du caractère flou et diffus de certains systèmes de droit comme la common law des Anglo-Saxons, où le premier réflexe du juge est de rechercher la solution du litige dans un précédent et non dans la loi.

Sur un autre plan, la jurisfrancité contient la survie de l’État avec l'autonomie du politique et du droit par rapport aux instances religieuses. Elle contient la désacralisation du domaine du droit. C'était la philosophie du législateur du code du statut personnel. Même si l'article 1^er de la Constitution tunisienne de 1959 dispose que la religion de l’État tunisien est l'Islam, cela n'implique pas que le droit tunisien doit être un droit musulman, ce dernier en est l'une des sources, l'autre étant le droit français.

La jurisfrancité contient l'égalité des personnes, des hommes et des femmes, y compris dans le domaine des affaires familiales. Celui-ci, on l'a vu, devient progressivement en Tunisie, depuis plus de quarante ans de souveraineté recouvrée, le fleuron du droit tunisien, et la jurisfrancité y a largement contribué.

La jurisfrancité contient, enfin, l'adaptabilité du droit à tous les citoyens et à tous ceux qui «habitent le territoire » pour reprendre une expression de Portalis.

L'enseignement du droit n'a pas de date en Tunisie. Il a toujours fonctionné à travers les droits écrits qui s'y sont trouvés : le droit rabbinique pour la communauté juive, le droit romain pour l'espace provincial, et enfin le droit musulman. Les élites tunisiennes du réformisme du 19^e siècle ont été formées à la Zitouna, en sciences religieuses et juridiques musulmanes.

Un enseignement tunisien, demandé depuis le 19^e siècle, sera réalisé et conforté dès le début du 20e siècle sous la direction de l'autorité française en Tunisie.

Mais c'était encore Khéreddine, alors premier ministre, qui avait officiellement introduit la langue française en Tunisie en 1875, six avant l'instauration du protectorat, en vue de moderniser un système éducatif resté traditionnel et archaïque. À la même époque a été créé le collège Sadiki, du nom du monarque Sadok Bey, qui, jusqu'à l'indépendance, a formé l'élite tunisienne bilingue. Par la suite, l'enseignement de l'arabe sera maintenu dans les écoles, à côté du français, contrairement à ce qui se passera, par exemple, dans l'Algérie voisine (14).

Parallèlement, l'uniformisation de la justice et du droit, avec la suppression des tribunaux français, rabbiniques et chariaiques, a été un acte de l'époque de l'indépendance.

Tous ces éléments de la jurisfrancité s'expriment en langue arabe principalement et, accessoirement, en langue française. Le passage progressif durant les deux dernières décennies à la langue arabe dominante, non seulement au palais de justice, mais également dans les amphithéâtres à l'université, exprime la volonté d'adéquation avec la langue du pays inscrite dans la Constitution et dans la volonté du peuple. Cela n'empêche que le journal officiel paraisse dans les deux langues (l'édition originale, en arabe, et sa traduction française), et que des cours continuent à être dispensés, et des mémoires et thèses rédigés en langue française, avec des références dans la même langue. Celles-ci (doctrine et jurisprudence notamment) figurent également et presque systématiquement dans les travaux de recherches juridiques en langue arabe.

La jurisfrancité s'inscrit ainsi bien profondément dans le pays, puisqu'elle s'exprime à travers la langue arabe.

Enseignée pour elle-même, la langue française a cessé d'être, au regard des pédagogues tunisiens, un vecteur d'aliénation culturelle et de néocolonialisme, pour accéder au statut de langue étrangère privilégiée, de langue de communication et non de domination, d'échange et non de manipulation (15).

La jurisfrancité ira-t-elle jusqu'à l'élaboration d'un code civil, au lieu du découpage : statut personnel, nationalité, obligations et contrats, droits réels...? Ce découpage des codes est certes le résultat d'une histoire de chacun de ces codes, mais il maintient l'illusion d'une survivance d'un domaine du droit musulman : celui du statut personnel, celui que, depuis le 19^e siècle, comme cela a été évoqué plus haut, l'on a cherché à ménager.

Le peuple fonctionne-t-il dans la jurisfrancité? En a-t-il conscience ? Les mœurs sécrètent elles-mêmes des évolutions dans le sens de la jurisfrancité. Un exemple : la récente loi du 9 novembre 1998 relative aux régimes matrimoniaux, et notamment de la romaniste communauté de biens entre époux.

Le ministre réformateur Khéreddine écrivait encore au 19^e siècle : « le haut degré de la civilisation (des Européens) est la conséquence de la justice et de la liberté, deux choses qui sont devenues pour eux une seconde nature ».

Puisse la pertinence de ce propos se confirmer dans le temps et dans l'espace, pour les sociétés ayant la jurisfrancité en partage.

NOTES

(1) R. Mezghani : La Codification en Tunisie in "La Codification et l'évolution du droit" XVIII^e congrès de l'IDEF. Revue juridique et politique Indépendance et Coopération n° 3-4, EDIENA, 1986, p. 452.

(2) J. Mouchette -Ladjili : Histoire juridique de la Méditerranée, Droit romain, Droit musulman. Ed.CERP- Tunis 1990, p. 23.

(3) ibid.

(4) M. Charfi : Introduction à l'étude du droit CERP - Tunis 1983, p. 122.

(5) Ibn Abi Dhiaf (1804-1877) : Ithaf ahli -zaman bi akhbari Tunis wa ahd-al-aman (Chronique des Rois de Tunis et du Pacte fondamental) 8 volumes M.T.E. 2^{e. éd. 1989.}

(6) Khéreddine Pacha (1810-1879), Aqwam al massalik fi maarifati ahwal al mamalik (La plus sûre voie pour l'étude des états des monarchies) Tunis 1867, Traduction française sous le titre : Réformes nécessaires aux Etats musulmans" Paris 1867. En anglais : L.C. Brown : The surest path, Political treaties of a 19th century Muslim statesman, Center for Middle Eastern Studies - Cambridge 1967.

(7) M. Charfi, ibid

(8) S. Ben Achour et F. Mechri, Rapport sur la Tunisie, in La circulation du modèle juridique français- Travaux de l'Association Henri Capitant, Tome XLIV - 1993 p. 215.

(9) M. Charfi, op.cit. p. 126.

(10) P. Ardant, Rapport introductif, in La circulation du modèle juridique français - op.cit. p. 215.

(11) S. ben Achour et F. Mechri, op. cit. p. 283.

(12) N. Rouland Anthropologie juridique - Paris P.U.F. 1990 p. 84.

(13) S. Ben Achour et F. Mechri op. cit. p. 283.

(14) Jeune Afrique. N° 2036, p.31

(15) ibid. p.32

Jean Bories

En Tunisie, les plaidoiries se font vraisemblablement en arabe. Mais arrive-t-il qu'elles se fassent en français ?

Ridha Mezghani

Les plaidoiries au Palais de Justice en Tunisie sont toujours prononcées en arabe. Toutefois avocats et juges d'une même promotion ou formés à la même école peuvent présenter des conclusions ou des documents en français sans que des traductions en arabe soient exigées.