Michel DOUCET
doyen et professeur titulaire, Faculté de droit de l'Université de Moncton
Le bilinguisme et le bijuridisme au Canada : expression de la common law en français et du droit civil en anglais
Introduction
« Produire le droit n'est pas un acte neutre. Dans la mesure où le droit est une forme d'exercice du pouvoir, produire le droit revient à participer activement à l'exercice du pouvoir. »(1)
Produire le droit suppose également qu'il existe un langage du droit. Dans une société homogène sur le plan linguistique, le langage du droit ne soulève pas trop de problème. Toutefois dans les pays où plusieurs langues se côtoient, la situation est plus compliquée. La participation active à l'exercice du pouvoir par la production du droit exige,dans ces cas, que les membres des collectivités de langues officielles soient en mesure d'exercer le droit et d'y avoir recours dans leur langue. La situation peut encore se compliquer dans la mesure où s'ajoute à la pluralité linguistique le voisinage de systèmes juridiques différents. Le droit se doit alors d'être accessible non seulement dans les langues officielles, mais il doit également être en mesure de s'exprimer clairement dans un langage compris par les différents systèmes juridiques qui se côtoient dans l'espace national.
L'article 21 de la Déclaration universelle des droits de l'homme prévoit que toute personne «a le droit de prendre part à la direction des affaires publiques de son pays, soit directement, soit par l'intermédiaire de représentants librement choisis», qu'elle a le droit d'«accéder, dans des conditions d'égalité, aux fonctions publiques de son pays » et que « la volonté du peuple est le fondement de l'autorité des pouvoirs publics.»(2) Les termes de cette disposition établissent les critères de la légitimité des systèmes juridiques et gouvernementaux. L'individu a le droit de participer au gouvernement de sa société. Par conséquent, il a le droit de participer à l'élaboration des règles de droit qui régiront la vie de l'État. Il en découle également qu'il est fondamental pour une société établie en fonction de l’État de droit que les lois soient accessibles à ses membres dans une langue qu'ils comprennent. Dans une société où une ou plusieurs langues sont officielles, il est fondamental que ces lois soient accessibles dans ces langues.(3)
Pourquoi accorder une protection légale à une ou plusieurs langues ? Il est indéniable que la culture joue un rôle primordial dans l'identité d'une communauté. D'ailleurs, la langue constitue véhicule qui rend possible la circulation des valeurs et des traditions propres à une culture.
«Le langage en soi est un élément fondamental de l'activité propre à l'homme. C'est par la langue que l'individu satisfait son besoin de s'exprimer; c'est par le langage que l'homme non seulement communique mais réalise la communion avec autrui. C'est le langage qui, par ses structures, donne une forme cohérente à la pensée humaine; c'est le langage qui rend possible l'organisation sociale. Aussi une langue commune est-elle l'expression d'une communauté d'intérêts au sein d'une collectivité. Il n'est donc pas étonnant que les collectivités gouvernées dans une langue qui n'est pas la leur se sentent, en général, lésées dans leurs droits et que là réside un foyer possible d'agitation politique. De plus, la langue, comme la couleur de la peau, peut devenir une étiquette facilement repérable par ceux qui chercheraient à faire d'un groupe différent du leur un bouc émissaire, à l'occasion de débats foncièrement étrangers à la langue ou à la race.»(4)
Étant donné sa dimension politique, la langue est souvent source de tensions au sein des sociétés plurilinguistiques. Les États présentant une grande homogénéité sur le plan culturel et linguistique - qui sont d'ailleurs peu nombreux - ne sentent pas le besoin de légiférer en matière de droits linguistiques. D'ailleurs, la tendance naturelle des gouvernements est de ne pas intervenir sur le plan linguistique. Cette tendance est accrue par le caractère délicat de toutes interventions visant à modifier le statut des langues. Nous savons que les conflits linguistiques peuvent parfois engendrer de vives passions et que les lois linguistiques suscitent de nombreuses frustrations tant chez le groupe majoritaire que chez les groupes minoritaires. Les gouvernements adoptent donc normalement une politique de non-intervention en cette matière, à moins que celle-ci ne cause plus de problèmes que l'intervention elle-même.
L'idéal pour un État serait de nier l'importance des différences culturelles et identitaires sur le plan linguistique et d'adopter plutôt une politique d'assimilation, laquelle viserait l'élimination ou la marginalisation du groupe minoritaire. Sa mise en œuvre aura pour objectif de faire disparaître les différences pour rendre tous les groupes "égaux", du moins selon l'interprétation que la majorité donne à ce terme. Or, la protection d'une minorité linguistique suppose l'acceptation d'un postulat de base : celui de la reconnaissance de la diversité et des différences linguistiques comme moyen pour atteindre l'idéal égalitaire. Par idéal égalitaire, nous n'entendons pas une égalité numérique, mais plutôt une reconnaissance du groupe minoritaire et la levée des obstacles freinant son développement et son épanouissement. Dans une décision récente, le Renvoi relatif à la sécession du Québec(5), la Cour suprême du Canada, dans une décision unanime, propose un guide pour l'interprétation complète des dispositions constitutionnelles. Ce faisant, elle situe expressément la place des droits linguistiques dans le cadre constitutionnel canadien :
«[...]Notre Constitution est principalement une Constitution écrite et le fruit de 131 années d'évolution. Derrière l'écrit transparaissent des origines historiques très anciennes qui aident à comprendre les principes constitutionnels sous-jacents. Ces principes inspirent et nourrissent le texte de la Constitution : ils en sont les prémisses inexprimées. L'analyse qui suit traite des quatre principes constitutionnels fondamentaux[...] : le fédéralisme, la démocratie, le constitutionalisme et la primauté du droit, et le respect des droits des minorités. Ces principes déterminants fonctionnent en symbiose. Aucun de ces principes ne peut être défini en faisant abstraction des autres, et aucun de ces principes ne peut empêcher ou exclure l'application d'aucun autre.
Plusieurs dispositions constitutionnelles protègent spécifiquement des droits linguistiques, religieux et scolaires des minorités. Comme nous l'avons reconnu en plusieurs occasions, certaines de ces dispositions sont le résultat de compromis historiques. [...]
Il faut bien souligner toutefois que, même si ces dispositions sont le résultat de négociations et de compromis politiques, cela ne signifie pas qu'elles ne sont pas fondées sur des principes. Bien au contraire, elles sont le reflet d'un principe plus large lié à la protection des droits des minorités. Les trois autres principes constitutionnels ont sans aucun doute une incidence sur la portée et l'application des garanties protégeant spécifiquement les droits des minorités. Nous soulignons que la protection de ces droits est elle-même un principe distinct qui sous-tend notre ordre constitutionnel. [...]
Le souci de nos tribunaux et de nos gouvernements de protéger les minorités a été notoire ces dernières années, surtout depuis l'adoption de la Charte. Il ne fait aucun doute que la protection des minorités a été un des facteurs clés qui ont motivé l'adoption de la Charte [...] De fait, la protection des droits des minorités a clairement été un facteur essentiel dans l'élaboration de notre structure constitutionnelle même à l'époque de la Confédération[...] Même si le passé du Canada en matière de défense des droits des minorités n'est pas irréprochable, cela a toujours été, depuis la Confédération, un but auquel ont aspiré les Canadiens dans un cheminement qui n'a pas été dénué de succès. Le principe de la protection des droits des minorités continue d'influencer l'application et l'interprétation de notre Constitution.
[...] La protection de ces droits, réalisée si récemment et si laborieusement, envisagée isolément ou dans le cadre du problème plus large des minorités, reflète l'importance de cette valeur constitutionnelle sous-jacente.»(6)
La Cour suprême du Canada souligne dans ce passage l'importance qu'elle accorde aux droit des minorités et, notamment, aux droits linguistiques. Elle confirme le souci des tribunaux et des gouvernements de protéger les minorités. Ils doivent à cette fin chercher à éliminer les obstacles à l'instauration de l'égalité des langues, dont l'un provient de la langue du droit. Dans les provinces canadiennes autres que le Québec, le droit de la common law, d'inspiration britannique, s'exprimait jusqu'à récemment presque exclusivement en anglais. Dans ce contexte, il était difficile pour les communautés minoritaires de participer à l'exercice de production du droit et, par le fait même, à l'exercice du pouvoir.
L'exercice du droit dans une langue étrangère a sur les communautés minoritaires un effet pernicieux. Comme la langue structure la pensée, l'apprentissage et la pratique d'un système juridique dans une langue étrangère conduisent forcément à l'acculturation de la communauté minoritaire. Lorsqu'elle est confrontée à un système de droit qui s'exprime dans une langue étrangère à la sienne, la collectivité minoritaire se sent exclue des affaires publiques et doit, si elle entend participer au système juridique, assimiler au moyen du processus d'apprentissage de la langue de la majorité les concepts et les valeurs de ce système. Pour faire obstacle à ce processus d'acculturation et d'assimilation et répondre à son objectif d'égalité des langues, le Canada a choisi comme solution le processus de la traduction de la common law en français et celui du droit civil québécois en anglais. La traduction du droit permet à la collectivité minoritaire de s'approprier les concepts juridiques et d'y investir sa propre réalité, procédant ainsi à une transformation du droit.
Je me propose de décrire l'expérience canadienne, qui est unique, en prenant pour exemple le développement de la common law en français au Nouveau -Brunswick et l'accommodement, dans le système fédéral canadien de deux grandes familles du droit, la common law et le droit civil. Dans un premier temps, je présenterai les textes constitutionnels et législatifs pertinents.
A. Le cadre constitutionnel et législatif du bijuridisme et du bilinguisme au Canada L'histoire du bijuridisme canadien peut être caractérisée par la recherche d'une conciliation d'intérêts régionaux à l'intérieur d'une structure fédérale et par la lutte d'une collectivité minoritaire pour la préservation de son identité. Avant la conquête de la Nouvelle-France par l'Angleterre, c'était le droit français qui était en vigueur dans la colonie(7). Ce droit était « une juxtaposition de coutumes, d'édits royaux et de pratiques fondées sur le droit romain »(8). Le roi Louis XIV avait ordonné en 1663 que la Nouvelle-France soit régie par le régime juridique alors en place en France, et notamment par la Coutume de Paris.
À la suite de la conquête, l'Angleterre chercha à imposer le droit anglais dans sa nouvelle possession. Cette tentative fut mal reçue par les habitants du Québec qui, à toute fins utiles, boycottèrent le nouveau système, préférant avoir recours à un système informel d'arbitrage privé. Afin de trouver une solution à ce dilemme et pour s'assurer la fidélité des habitants du Canada français devant les sentiments de rébellion des habitants de la Nouvelle Angleterre, l'Angleterre adopta L'Acte de Québec de 1774(9). Cet acte confirme que, sur le territoire de la Nouvelle -France(le Québec), le droit français, tel qu'il s'appliquait avant la conquête, serait le droit en vigueur.
En 1866, le législateur québécois adoptait le Code civil du Bas-Canada, lequel était fondé sur le code Napoléon, avec quelques modifications pour tenir compte de la réalité québécoise(10). L'identité juridique distincte du Québec a été reconnue dans l'Acte constitutionnel de 1867 qui accorde aux provinces la compétence législative exclusive en matière de propriété et de droits civils(11). Ainsi, le Québec est régi à la fois par le droit civil de tradition française, en ce qui a trait à son droit privé, et par la common law, en ce qui a trait à son droit public. Dans toutes les autres provinces et dans les territoires canadiens, la common law occupe toute la place, tant en droit privé qu'en droit public.
Je me permets une petite digression pour expliquer ce qu'on entend par système juridique de tradition de common law. La nature particulière de la common law est qu'elle tire sa source essentiellement de la jurisprudence. Elle est donc un système de règles et de normes juridiques formulées par les juges. Ces règles et ces normes évoluent d'un arrêt à un autre. Bien entendu, dans le contexte moderne, le législateur intervient de plus en plus souvent pour les modifier. Toutefois, en dépit de cette intervention, la common law demeure un droit presque entièrement judiciaire et qui est en état de création continue par l'action des tribunaux, qui sont appelés non seulement à interpréter et à appliquer le droit, mais également à le développer. La common law est ainsi formée par la nature des litiges dont sont saisis les tribunaux, par les plaidoiries que présentent les avocats et par les réalités sociales, politiques et économiques dans laquelle la société évolue.
Pour en revenir au bijuridisme, nous pouvons donc conclure que, depuis l'Acte de Québec de 1774, il existe au Canada en droit privé deux systèmes de droit : le droit civil au Québec et la common law dans les autres provinces. Eu égard à cette coexistence, le Parlement fédéral estime avoir le devoir moral(12) de tenir compte de ces deux systèmes juridiques dans sa législation lorsqu'il établit des règles pouvant avoir une incidence sur le droit privé.
Au chapitre du bilinguisme, les textes constitutionnels et législatifs sont plus précis en ce qui concerne les obligations du législateur et des différents participants au système judiciaire. Il est vrai que la compétence de légiférer sur la langue n'a pas été expressément attribuée par la Constitution de 1867. Les tribunaux canadiens ont cependant reconnu que cette matière législative était accessoire aux catégories de compétences dévolues aux paliers fédéral et provincial de gouvernement. Ainsi, le Parlement fédéral et les législatures des provinces peuvent légiférer sur la langue pour autant que leurs lois visent à s'appliquer à des institutions ou à des activités qui relèvent de leurs compétences législatives respectives.
La Loi constitutionnelle de 1867 reconnaît toutefois l'existence de droits linguistiques. En effet, l'article 133 précise que chacun a le droit d'utiliser le français ou l'anglais dans les débats et les travaux des chambres législatives du Parlement du Canada et du Québec. Il prévoit également que les registres et procès-verbaux de ces assemblées doivent être tenus dans les deux langues. Finalement, chacun peut utiliser le français ou l'anglais devant les tribunaux établis sous l'autorité du Parlement du Canada et ceux du Québec.
En 1982, le Canada adopte la Charte canadienne des droits et libertés(13). Pour les fins de ma présentation, deux articles sont importants. D'abord l'article 18, qui dispose :
18(1) Les lois, les archives, les comptes rendus et les procès-verbaux du Parlement sont imprimés et publiés en français et en anglais, les deux versions des lois ayant également force de loi et celles des autres documents ayant même valeur.
(2) Les lois, les archives, les comptes rendus et les procès-verbaux de la Législature du Nouveau-Brunswick sont imprimés et publiés en français et en anglais, les deux versions des lois ayant également force de loi et celles des autres documents ayant même valeur.
Ensuite, l'article 19, prévoit :
19(1) Chacun a le droit d'employer le français ou l'anglais dans toutes les affaires dont sont saisis les tribunaux établis par le Parlement et dans tous les actes de procédure qui en découlent.
(2) Chacun a le droit d'employer le français ou l'anglais dans toutes les affaires dont sont saisis les tribunaux du Nouveau-Brunswick et dans tous les actes de procédure qui en découlent.
La Loi sur les langues officielles(14) du Canada comporte également des dispositions pertinentes. Ses articles 6 et 14 énoncent :
6 Les lois du Parlement sont adoptées, imprimées et publiées dans les deux langues officielles. [...]
14 Le français et l'anglais sont les langues officielles des tribunaux fédéraux ; chacun a le droit d'employer l'une ou l'autre dans toutes les affaires dont ils sont saisis et dans les actes de procédure qui en découlent.[...]
Pour sa part, la Loi sur les langues officielles du Nouveau-Brunswick(15) prévoit ce qui suit :
5(1) Les projets de loi présentés à l'Assemblée législative doivent être imprimés dans les langues officielles.[...]
7(1) Les lois adoptées à la suite de l'entrée en vigueur du présent article doivent être imprimées dans les langues officielles.[...]
13(1) Sous réserve de l'article 15, dans toute procédure devant un tribunal, toute personne qui comparaît ou témoigne peut être entendue dans la langue officielle de son choix et ne doit être, en fait, nullement défavorisée en raison de ce choix. [...]
13(1.2) Sous réserve du paragraphe (1), une personne qui est partie à des procédures devant un tribunal a droit d'être entendue par un tribunal qui comprend, sans avoir besoin de traduction, la langue officielle dans laquelle la personne a l'intention de procéder.
L'article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 envisage un bilinguisme judiciaire dans le cas des gouvernements fédéral et du Québec(16).La Loi sur les langues officielles vient dans le cas du gouvernement fédéral préciser ces obligations. Au Nouveau-Brunswick, il aura fallu attendre 1969 et l'adoption de la Loi sur les langues officielles de cette province pour consacrer le principe de l'égalité de l'anglais et du français dans le processus judiciaire. Dans le cas du Nouveau-Brunswick, le poids démographique de la communauté acadienne(17) a été suffisant pour influencer l'action gouvernementale en faveur de la reconnaissance de l'égalité du français et de l'anglais. De plus, la concentration géographique de cette communauté lui a permis d'exercer un pouvoir politique plus grand que si elle était dispersée à la grandeur de la province. Le Nouveau-Brunswick et le gouvernement fédéral ont également des obligations constitutionnelles en matière linguistique en raison de la Charte canadienne des droits et libertés.
Le cas de la province du Manitoba mérite d'être mentionné. La question linguistique a été réglée en principe en 1870, date de l'entrée de cette province dans la fédération canadienne. La province tait à l'époque composée en majorité de Métis dont la langue principale était le français. L'article 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba(18) est en tout point analogue à l'article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 et consacre le caractère bilingue de cette nouvelle province. L'égalité de l'anglais et du français y est reconnue, notamment en ce qui concerne la procédure législative et l'administration de la justice. En 1890, la suite de l'échec de la rébellion des Métis et de la mise en minorité de la population francophone, une loi provinciale fait du Manitoba une province exclusivement anglophone. Cette situation d'unilinguisme perdurera jusqu'en 1985 ; cette année-là, la Cour suprême du Canada rend coup sur coup deux décisions étroitement liées, le Renvoi relatif aux droits linguistiques et Bilodeau c.P.G.du Manitoba(19), ordonnant à la province de traduire en français toutes ses lois en vigueur. Le Renvoi relatif aux droits linguistiques est aussi l'occasion pour la Cour suprême d'exprimer son sentiment sur les rapports entre la langue et le droit :
« L'importance des droits en matière linguistique est fondée sur le rôle essentiel que joue la langue dans l'existence, le développement et la dignité de l'être humain. C'est par le langage que nous pouvons former des concepts, structurer et ordonner le monde autour de nous. Le langage constitue le pont entre l'isolement et la collectivité, qui permet aux êtres humains de délimiter les droits et obligations qu'ils ont les uns envers les autres, et ainsi, de vivre en société. »(20)
Voilà donc le cadre constitutionnel et législatif qui régit le bilinguisme judiciaire et le bijuridisme au Canada.
B Les langues du droit
Dès que nous acceptons que le droit doit être accessible aux justiciables dans plusieurs langues se pose le problème de l'accès au droit dans ces langues. Dans un cas particulier, celui du Nouveau-Brunswick(21), où existe en principe l'égalité des langues française et anglaise, l'accès au droit pour le tiers francophone de la population de cette province soulève le problème de la formation juridique de cette communauté. Les établissements de formation juridique par la formation qu'ils offrent se doivent de répondre aux besoins de la société qu'ils desservent. La formation de juristes dans la langue française est vite devenue pour la collectivité acadienne une nécessité vitale puisqu'elle lui permettait d'affirmer son identité culturelle et de participer à l'exercice du pouvoir qu'est la production du droit.
Jusqu'à la création en 1978 de l’École de droit de l'Université de Moncton, la formation juridique s'acquiert au Canada à l'extérieur du Québec en anglais. Les juristes francophones du Nouveau-Brunswick obtiennent pour la plupart leur formation juridique à la faculté de droit de la University of New-Brunswick. Les étudiants francophones qui y sont inscrits doivent accepter d'y poursuivre leurs études de droit dans un environnement culturel totalement différent du leur et ils doivent, en outre, s'adapter à des études en anglais, alors que ce n'est pas leur langue maternelle. Rien d'étonnant si le taux d'abandon ou d'échec y est plus élevé chez les francophones que chez les anglophones. Une fois les études en droit réussies, les nouveaux avocats qui veulent offrir à la population francophone des services juridiques en français sont confrontés au problème du transfert vers le français du vocabulaire juridique de la common law à une époque où les outils linguistiques à cet égard sont inexistants.
En raison de ces obstacles, la population francophone du Nouveau-Brunswick est sous-représentée dans la profession juridique et au sein de la magistrature(22). Il devient vite évident que l'égalité reconnue dans les textes législatifs ne pourra se réaliser que si les francophones ont le droit à une formation juridique dans leur langue, d'où l'idée de créer la Faculté de droit de l'Université de Moncton, qui devient le premier établissement juridique à offrir une formation complète en common law dans une langue autre que l'anglais. Aujourd'hui, la Faculté de droit de l'Université d'Ottawa, section common law, offre également un programme de common law en français.
La création de la Faculté de droit de l'Université de Moncton répond ainsi à un besoin pressant, celui d'assurer aux francophones du Canada une formation de common law entièrement en langue française. Elle offre un baccalauréat en common law (L.L.B.) d'une durée de trois ans, reconnu par les barreaux de toutes les provinces de common law du Canada. Pour y être admis, l'étudiant doit être titulaire d'un premier baccalauréat d'une université reconnue. Malgré sa jeunesse, la Faculté de droit de Moncton est aujourd'hui classée parmi les meilleures facultés de droit au Canada. Nous retrouvons ses diplômés dans toutes les provinces et dans les territoires canadiens où ils participent au développement de leur communauté tout en offrant aux justiciables qui le désirent des services juridiques en français.
Il ne faut pas croire que l'établissement d'une école de droit où s'enseigne la common law en français se soit fait sans heurts. Plusieurs facteurs s'opposaient à sa création. Le Barreau du Nouveau-Brunswick ainsi que le rapport d'un expert retenu par la Commission de l'enseignement supérieur des provinces maritimes ne favorisaient pas l'établissement d'une nouvelle faculté, souhaitant plutôt développer un programme de droit en français à l'université anglophone du Nouveau-Brunswick. N'eussent été la détermination des dirigeants de l'Université de Moncton, dont notamment du Recteur Jean Cadieux, et de l'appui du gouvernement canadien, le projet d'une Faculté de droit dispensant des cours de common law en français à Moncton n'aurait probablement jamais vu le jour.
Le défi-impossible à relever, selon certains, d'enseigner et de pratiquer la common law en français impose l'obligation de produire et de diffuser le droit dans cette langue. Dès que la décision est prise d'aller dans cette direction, la question s'est posée de la communication de la common law dans la langue française. La méthode privilégiée pour atteindre cet objectif a été la traduction. La common law en français est essentiellement un droit de traduction. Il est difficile d'imaginer une common law qui se développerait de façon totalement autonome en langue française. Cela ne veut pas dire, toutefois, que les juristes francophones ne pourront pas influencer le développement de la common law en français par l'enseignement qu'ils offrent à leurs étudiants ou encore par la publication en français de jugements et de textes doctrines(23).
La traduction comporte également ses difficultés et ses risques car il est toujours périlleux de transposer des concepts juridiques d'une langue à une autre.
« Nous avancerions volontiers qu'il demeure entre la langue et le droit d'un peuple un ordre privilégié de rapports qui appelle le respect. Les interpénétrations que nous avons relevées résultent de mouvements pluriséculaires insensibles, elles appartiennent à l'histoire longue, de telle sorte qu'à chaque moment de son évolution lente, l'ensemble paraît homogène et comme "ressoudé" : les eaux du fleuve reformées. On peut encore parler de langue native et de droit natif. Et c'est précisément entre cette langue de souche et ce droit de base que règne une relation privilégiée.[...]
Il règne entre une langue et un droit sui generis une harmonie naturelle : une harmonie naturelle entre la langue anglaise et la common law, entre la langue française et le droit civil. Mais cela signifie seulement que, pour compenser cette inégalité naturelle, quand il s'agit de faire passer un droit dans une langue autre que celle dans laquelle il est né, il faut une dose considérable d'effort. L'harmonie n'est pas spontanée, elle ne peut être construite. Le rétablissement de l'égalité est une prouesse linguistique et une performance juridique. Le droit issu de la transposition linguistique est, dans son expression, sans note péjorative, un droit de la sueur, un droit exemplaire de la peine.(24)
Ce " droit de la sueur " s'est développé, au Nouveau-Brunswick, grâce aux travaux de plusieurs. Entre autres, le Canada a pu compter sur l'intérêt des universités qui n'ont pas hésité à créer des organismes spécialisés dans la traduction et la terminologie juridiques. Il en existe quatre, trois dans des provinces de common law et une au Québec. Ce sont le Centre de traduction et de terminologie juridiques de la Faculté de droit de l'Université de Moncton, au Nouveau-Brunswick, le Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec de l'Université McGill à Montréal, le Centre de traduction et de documentation juridiques de l'Université d'Ottawa, en Ontario, et l'Institut Joseph-Dubuc du Collège universitaire de Saint-Boniface, à Winnipeg, au Manitoba.
Je citerai comme exemple celui que je connais le mieux, le Centre de traduction et de terminologie juridiques de la Faculté de droit de l'Université de Moncton. Créé en 1979 dans la foulée de l'ouverture de la Faculté de droit, le CTTJ a pour mission principale d'appuyer la mise en œuvre du bilinguisme juridique dans les provinces et les territoires de common law. Pour réaliser son mandat, il regroupe un personnel à temps plein de sept personnes possédant les qualifications de juristes ou linguistes ou les deux et compte un large réseau de pigistes pour l'appuyer dans son travail.
Les réalisations du CTTJ sont nombreuses. Il compte, entre autres, la publication de la série Vocabulaire de la common law (six tomes traitant des domaines du droit des biens, des contrats, des délits, du droit maritime, de la procédure civile et des fiducies) et du Lexique anglais-français de la common law. Il a également produit le logiciel Juriterm, banque terminologique bilingue de la common law qui contient actuellement quelque 12 000 entrées. Il a également eu la responsabilité de traduire une fraction importante des lois et règlements de la province du Manitoba, d'une sélection des lois et règlements de la Saskatchewan et de l'ensemble des lois révisées des Territoires du Nord-Ouest et du Yukon.
Il ne faut pas oublier que le Canada est un pays de common law, où le droit produit par le juge occupe une place importante. On ne peut donc ignorer l'accès des personnes intéressées à la jurisprudence dans la langue officielle de leur choix. Depuis 1970, toutes les décisions des tribunaux fédéraux, notamment celles de la Cour suprême du Canada, sont traduites dans l'autre langue officielle. Au Nouveau-Brunswick, la traduction des décisions judiciaires est plus récente. C'est le CTTJ qui est responsable de ce travail de traduction vers le français ou vers l'anglais, selon le cas; les textes traduits sont publiés dans le Recueil des arrêts du Nouveau-Brunswick.
Les Universités ne sont pas les seules à s'occuper de la langue du droit. En effet, le gouvernement canadien a mis sur pied en 1981 le Programme national de l'administration de la justice dans les deux langues officielles (PAJLO) dont l'objectif est de développer les outils nécessaires à l'amélioration de l'administration de la justice dans les deux langues officielles. En plus de coordonner et d'orienter les efforts des différents intervenants gouvernementaux et non gouvernementaux dans le domaine de la common law en français, le PAJLO dirige les travaux de normalisation de la terminologie française de common law. Ces travaux ont jusqu'à aujourd'hui conduit à la production de sept vocabulaires normalisés de common law.
Nous ne pouvons, non plus, passer sous silence les travaux du gouvernement du Nouveau-Brunswick qui, dès le début des années 1970, a entrepris la lourde tâche de traduire en français l'ensemble de son corpus législatif. Ces premiers travaux de traduction ont permis le développement de la common law en français et ont facilité l'accès à la justice dans leur langue pour les justiciables francophones.
La traduction en tant que mode de formulation du droit en milieu multilingue a trouvé au Canada un rival dans la technique de la corédaction législative. Jusque dans les années 1970, les lois du gouvernement fédéral étaient rédigées en anglais, puis traduites en français. Les traducteurs étaient astreints à rendre servilement en français le message du texte anglais. Comme il n'existait pas à cette époque de common law en français ou de droit civil en anglais, ils devaient souvent se contenter d'équivalents terminologiques empruntés ici et là et qui posaient très souvent des problèmes d'interprétation.
En 1978, le ministre de la Justice du Canada a décidé de mettre de l'ordre dans le processus de rédaction législative en adoptant une méthode de rédaction des plus innovatrices : la corédaction. Depuis, tous les projets de loi du Canada sont rédigés par une équipe de deux légistes : un francophone, possédant normalement une formation en droit québécois, et un anglophone, normalement de tradition de common law.
Toutefois, le problème de la langue du droit n'était pas pour autant résolu. En raison du bilinguisme officiel et de la coexistence de deux systèmes juridiques au pays, il existe au Canada quatre auditoires du droit : les anglophones et les francophones régis par le droit civil, d'une part, et les francophones et les anglophones régis par la common law, d'autre part. Jusqu'à récemment les actes législatifs du gouvernement fédéral, qui s'adressent à la communauté juridique du Québec, de tradition civiliste, et à la communauté juridique du reste du Canada, de tradition de common law tendaient, dans la version anglaise, à reproduire la terminologie et les notions propres à la common law, tandis que la version française puisait sa terminologie aux sources du droit civil. Cette approche avait pour effet de laisser de côté tant les francophones qui vivent à l'extérieur du Québec et qui sont régis par la common law, que les anglophones québécois qui sont régis par le droit civil. Pour assurer à ces différents auditoires un accès aux lois fédérales dans la langue officielle de leur choix, le ministre de la Justice du Canada a adopté en 1995 une politique sur le bijuridisme dans la rédaction des lois.
« En adoptant sa politique sur le bijuridisme législatif, le ministre de la Justice du Canada a reconnu formellement l'existence au Canada de quatre auditoires "juridiques" et leur droit de lire les textes législatifs fédéraux dans la langue officielle de leur choix et d'y retrouver une terminologie et des formulations compatibles avec le système de droit privé en vigueur dans leur province ou territoire.[...]
Cette politique répond à l'un des objectifs prioritaires du ministre de la Justice du Canada, soit l'accès à la justice. En effet, l'engagement du ministre envers un système de justice plus accessible pour tous les Canadiens se traduit, notamment, par la réalisation de textes législatifs respectueux des deux systèmes de droit privé en vigueur au pays. De plus, cette politique s'inscrit clairement dans une série de mesures d'appui aux collectivités de langue officielle en situation minoritaire.»(25)
Dans le souci d'assurer l'égalité des langues officielles, le Canada s'est doté d'outils et de méthodes qui permettront de répondre à ses différents auditoires sur le plan juridique. Le travail est cependant loi d'être terminé. Toutefois, il ne fait aucun doute à mon esprit que nous sommes sur la bonne voie. Le Canada et le Nouveau-Brunswick peuvent être fiers du chemin parcouru et ils peuvent s'enorgueillir d'être aujourd'hui en mesure d'offrir à leur population des services juridiques dans la langue officielle de leur choix.
Conclusion
Je suis fermement convaincu que l'expérience canadienne en matière de bilinguisme judiciaire et de bijuridisme est un succès. Il est maintenant possible pour un juriste francophone du Nouveau-Brunswick ou pour un juriste anglophone du Québec d'exercer sa profession dans sa langue en se servant d'une terminologie compréhensible et logique. Les quatre langues du droit font du Canada un pays unique sur la scène juridique internationale et lui permettent d'y jouer un rôle particulier.
Nous vivons actuellement à une époque charnière, une époque de bouleversements et de changements. Nous vivons à l'heure des grands changements technologiques, de l'autoroute électronique et de la mondialisation des échanges, changements qui engendrent de nouvelles règles juridiques, un nouveau droit du commerce international. Cette rapide évolution explique la place spéciale qu'occupe l'expérience canadienne, qui rend le droit facilement accessible dans deux langues et dans deux régimes juridiques.
Je suis particulièrement fier de nos succès en matière de common law en français. Cette réalité est très récente : à peine 20 ans dans l'histoire de la common law, qui, elle, en compte déjà des centaines. Beaucoup de chemin a été parcouru pendant cette période. Il est important maintenant de sensibiliser les juristes, tant canadiens qu'internationaux, à l'existence de cette common law en français et des termes français qui désignent les concepts de common law.
Notes
1 Jacques Vanderlinden, Genèse et jeunesse d'une institution : L’École de droit de l'Université de Moncton, Université de Moncton, 1998, à la page 8.
2 Assemblée générale des Nations Unies, Charte internationale des droits de l'homme, New-York, Service de l'information, 1978, à la page 5.
3 Nous ne traiterons pas ici des problèmes particuliers que soulèvent les langues autochtones dans le contexte canadien.
4 R.L. Watts, «Multicultural Societies and Federalism», dans Rapport de la Commission royale d'enquête sur le bilinguisme et le biculturalisme, livre 1, Les langues officielles, Ottawa, Imprimerie de la Reine, 1967, à la page XIX.
5 Renvoi relatif à la cession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217.
6 Ibid, aux pages 247 et 248, 261, 262 et 263.
7 La même situation prévalait en Acadie avant sa sécession à l'Angleterre par le Traité d'Utrecht en 1713. Voir également : Jacques Vanderlinden, « La réception des systèmes juridiques au Canada,» (1996) 1 Rev.de la C.L.E.F.1. L'auteur expose notamment la situation juridique en Acadie française.
8 Donald Poirier, Introduction générale à la common law,Edition Yvon Blais, Cowansville, 1995, page 86.
9 L'Acte de Québec de 1774 (R.U.), 14 George III, c. 83, reproduit dans L.R.C. 1985, App. 2.
10 Donald Poirier, Introduction générale à la common law, précité, page 87.
11 Loi constitutionnelle de 1867 (R.U.), 30 & 31 Vict., c. 3, L.R.C.1985. Appendice II,no 5, par. 92(13).
12 Le législateur fédéral n'est pas légalement tenu d'exprimer cette dualité bijuridique.
13 Partie 1 de la Loi constitutionnelle de 1982, édictée en tant qu'annexe B de la Loi sur le Canada, (R.-U.) 1982, c.11.
14 L.R.C. 1988,ch. 38.
15 L.N.-B., ch. O-1.
16 Dans une volonté de francisation, l'Assemblée nationale du Québec a adopté la Charte de la langue française, L.R.Q. 1977, ch. C-11, qui fait du français la langue officielle du Québec. Plusieurs de ses dispositions ont fait l'objet de contestations judiciaires et ont été déclarées inconstitutionnelles étant contraires aux obligations imposées à l'article 133. Par exemple, la Charte prévoyait que les lois adoptées par l'Assemblée nationale du Québec ne seraient publiées qu'en français. Cette disposition était contraire à l'article 133, qui prévoit le bilinguisme dans la publication des lois québécoises. La question a été portée devant la Cour suprême du Canada, qui, dans l'affaire Procureur général du Québec c. Blaikie N° 1), [1979] 2 R.C.S. 1016, a déclaré l'inconstitutionnalité de la disposition.
17 La communauté acadienne constitue 33% de la population de l'ensemble de la province et 80% de la population de la côte Est et du Nord de la province.
18 S.C. 1870, chap. 3, confirmé par la Loi constitutionnelle de 1871, S. R. C. 1970, Appendice II, n° 11.
19 Respectivement [1985] 1 R.C.S.721 et [1986] 1 R.C.S. 449.
20 [1985] 1 R.C.S 721, à la page 744.
21 Le développement du droit civil en anglais au Québec se présente différemment. Dès 1867, le droit pour les anglophones du Québec d'utiliser la langue anglaise dans les procédures judiciaires est reconnu. La langue anglaise du droit civil existe donc depuis une centaine d'années.
22 Jacques Vanderlinden, Genèse et jeunesse d'une institution, précité, à la page 15.
23 Voir notamment :«Pour une common law à notre image», Actes du colloque tenu à l’École de droit de l'Université de Moncton, 1995, publiés dans le Vol.1, N° 2,de la Revue de la common law en français. Pour la production de volumes de doctrine en français, voir Donald Poirier, Introduction générale au droit, précité, ainsi que la collection La common law en poche, sous la direction de Jacques Vanderlinden, de l’École de droit de l'Université de Moncton, publiée chez Bruylant-Bruxelles et Les Éditions Yvon BlaisInc. Voir également Michel Bastarache et Andréa Boudrea-Ouellet, Précis du droit des biens réels, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 1983, et Joseph E. Roach, Les hypothèques immobilières en common law, Cowansville (Québec), Yvon Blais, 1991.
24 Gérard Cornu, « Français juridique et science du droit : synthèse », dans Français juridique et science du droit, textes présentés au deuxième colloque international du Centre international de la common law en français, École de droit, Université de Moncton, Bruylant, Bruxelles, 1995, aux pages 17 et 18.
25 Lionel A. Levert, La cohabitation du bilinguisme et du bijuridisme dans la législation fédérale canadienne : mythe ou réalité ?, dans les Actes du colloque Harmonisation et dissonance : langues et droit au Canada et en Europe, inédit, le 7 mai 1999, Moncton, Nouveau-Brunswick.
